Als de BV een lening wil aantrekken bij bijvoorbeeld de bank, dan kan de bank eisen dat de directeur-grootaandeelhouder (hierna: DGA) extra zekerheid biedt door in privé borg te staan voor de lening. Het kan ook mogelijk zijn dat de bank bereid is de lening te verstrekken tegen een lagere rente als de DGA borg staat voor de lening. Vanuit fiscale optiek dienen de DGA en de BV bij hun onderlinge transacties zakelijk te handelen. Dat geldt ook in de situatie dat de DGA borg staat voor de schulden van de BV.  

In dit artikel beschrijven wij wanneer er sprake is van een fiscaal zakelijke borgstelling en wat de fiscale gevolgen zijn in de situatie dat de borgstelling van de DGA voor de schulden van de BV als fiscaal onzakelijk worden aangemerkt. Verder lichten wij enkele aandachtspunten toe die in acht kunnen worden genomen indien de DGA borg staat voor schulden van de BV. 

Zakelijke borgstelling in het kort 

Een borgstelling is een overeenkomst waarbij de borg (de DGA) zich tegenover de schuldeiser (de geldverstrekker) verbindt tot nakoming van de schuld die de hoofdschuldenaar (de BV) heeft tegenover de schuldeiser. In een volstrekt zakelijke situatie zal de borg alleen borg staan voor de schulden van de hoofdschuldenaar als dit niet een te groot risico vormt voor de borg.  

Voor de vraag of er sprake is van een fiscaal zakelijke borgstelling door de DGA voor de schulden van de BV, is beslissend of een niet van de winstafhankelijke vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden.  

Het voorgaande betekent dat er pas sprake kan zijn van een zakelijke borgstelling als de DGA bij de borgstelling geen risico’s aanvaardt die een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Doet de DGA dat wel, dan wordt geacht dat die borgstelling is aangegaan uit aandeelhoudersmotieven en is daarmee onzakelijk. Daarnaast is het gebruikelijk dat een onafhankelijke borg ook een vergoeding ontvangt die recht doet aan het risico en de omvang van het bedrag waarvoor hij borg staat.  

 

Vergoeding voor de borgstelling 

Zoals hiervoor beschreven is het gebruikelijk dat een onafhankelijke borg een vergoeding ontvangt voor de borgstelling die recht doet aan het risico en de omvang van het bedrag waarvoor hij borg staat. 

Artikel 3.92, lid twee, onderdeel c Wet IB 2001 bepaalt dat een vergoeding voor de borgstelling van een DGA voor schulden van de BV wordt aangemerkt als een voordeel uit het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel. Dat betekent dat de zakelijke borgstellingsvergoeding bij de DGA is belast als een resultaat uit overige werkzaamheid in Box 1 van de inkomstenbelasting. Tevens is de zakelijke borgstellingsvergoeding aftrekbaar in de vennootschapsbelasting bij de BV. 

In de situatie dat de borgstelling van een DGA voor schulden van de BV onzakelijk is, dan speelt deze borgstelling zich volledig af in de kapitaalsfeer. Dat betekent dat de betaalde borgstellingsvergoeding bij de DGA niet is belast als een resultaat uit overige werkzaamheid in Box 1, maar wordt aangemerkt als een voordeel uit aanmerkelijk belang en derhalve belast in Box 2 van de inkomstenbelasting. Tevens is de vergoeding voor een onzakelijk borgstelling, net als een reguliere dividenduitkering, niet aftrekbaar in de vennootschapsbelasting bij de BV. 

 

Verlies uit de borgstelling 

Als de BV niet aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen, dan wordt de DGA als borg aangesproken door de schuldeiser. De DGA zal dan het bedrag moeten betalen aan de schuldeiser waarvoor hij borg staat. In de situatie dat de DGA wordt aangesproken door een schuldeiser van de BV, verkrijgt de DGA van rechtswege een vordering op de BV. Dit wordt een regresvordering genoemd.  

Op het moment dat de regresvordering ontstaat, zal deze vordering in deze situaties niets waard zijn omdat de vordering in feite oninbaar is. De BV had immers geen middelen om de schuld aan de schuldeiser te betalen en zal dus ook geen middelen hebben om de regresvordering aan de DGA te voldoen. Dit leidt tot een verlies uit de borgstelling voor de DGA. De vraag is of de DGA dit verlies kan aftrekken in de inkomstenbelasting. Als de DGA het verlies kan aftrekken, dan kan de DGA een deel van de betaalde borg terugontvangen in de vorm van belastinggeld. Bij een toptarief in box 1 van 49,5% kan de teruggave dus bijna de helft bedragen van het bedrag waarvoor de DGA borg staat!  

Als er sprake is van een zakelijke borgstelling, dan kan de DGA een verlies op de regresvordering als gevolg van oninbaarheid aftrekken in Box 1 van de inkomstenbelasting. Is de borgstelling echter fiscaal onzakelijk, dan is ook het verlies op de regresvordering niet aftrekbaar. Zie hiervoor bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 26 september 2014 (BNB 2015/12). 

De Belastingdienst kan het verlies uit de borgstelling weigeren als de borgstelling onzakelijk is geweest. Over de vraag of een borgstelling wel of niet op zakelijke voorwaarden is afgegeven, wordt met enige regelmaat geprocedeerd. In de jurisprudentie zien wij zowel uitspraken waarbij het verlies uit de borgstelling wordt geweigerd, alsmede uitspraken waarbij de DGA wel wordt toegestaan een verlies uit de borgstelling te nemen. Een recente uitspraak waarbij de DGA wel een verlies kon nemen omdat de borgstelling zakelijk was, is de uitspraak van hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2021:3831). Het hof oordeelde dat, hoewel er sprake was van risicovolle ondernemingsactiviteiten, het verlies uit de borgstelling aftrekbaar was. De belastinginspecteur kon namelijk niet aannemelijk maken dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest om eenzelfde garantstelling aan te gaan. Over het debiteurenrisico merkte het hof op dat de betreffende onderneming jarenlang geen problemen heeft gehad met de afhandeling van transacties en vaak winstgevend is geweest. Verder kan uit deze uitspraak worden opgemaakt dat het opstellen van (eventueel door de bank) een risicoanalyse van de mogelijke bedrijfs- en ondernemersrisico’s van de BV bij het aangaan van de lening van groot belang kan zijn. 

 

Aandachtspunten bij een zakelijke borgstelling 

Vanuit fiscaal oogpunt is het van belang dat de voorwaarden waaronder de DGA de borgstelling aangaat zakelijk zijn. Als er sprake is van een zakelijke borgstelling, dan kan de DGA een verlies op de regresvordering aftrekken in de inkomstenbelasting. Het is aan te raden dat de DGA, naast de leningsovereenkomst waarin de borgstelling is opgenomen, ook een borgstellingsovereenkomst sluit met de BV waarin de voorwaarden van de borgstelling zijn bepaald.  

De belangrijke voorwaarden van de borgstelling zijn het maximumbedrag waarvoor de DGA de borgstelling aangaat en de looptijd van de borgstelling. Een oneindige en voor onbepaalde tijd aangegaan borgstelling is in beginsel onzakelijk. Verder zal een willekeurige derde een vergoeding van de BV vragen voor het staan van borg, naast eventuele zekerheid verlangen. In de borgstellingsovereenkomst dient er daarom tenminste een zakelijke borgstellingsvergoeding vastgesteld te worden. Verder is het aan te raden om, ten tijde van het aangaan van de borgstelling, een risicoanalyse van de mogelijke bedrijfs- en ondernemersrisico’s van de BV op te stellen.

Als u voornemens bent om borg te staan voor de schulden van de BV of dit al doet, is het aan te raden om u te laten adviseren door een fiscalist. Wij kunnen u helpen bij het beoordelen van de voorwaarden waaronder de borgstelling wordt aangegaan en bij het opstellen van een borgstellingsovereenkomst. 

 

AsjesBisseling Belastingadviseurs,

December 2021